Los recursos procesales son actos jurídicos procesales de parte que el legislador establece con el propósito de efectuar la impugnación de ciertas resoluciones judiciales.
Medios de impugnación: Concepto, fundamento y precisiones
Debemos partir por recordar que el proceso se compone de un conjunto de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver de manera definitiva e inalterable el conflicto jurídico que se ha sometido al conocimiento del órgano jurisdiccional.
Dentro de este conjunto de actos procesales, encontramos tantos actos de las partes, como de terceros que intervienen sin tener interés en el juicio, y actos del órgano jurisdiccional. Estos últimos son principalmente las resoluciones judiciales, es decir, actos expresivos de la voluntad del Estado, aplicando el Derecho a determinados supuestos de hecho, ya sea por petición de las partes, ya de oficio (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Las resoluciones judiciales pueden tener distintos objetos, es así que pueden resolver el tema de fondo objeto del juicio, ya sea resolver cuestiones accesorias al mismo, o referirse a la forma en que se desarrollará el proceso conforme a las reglas que regulan el procedimiento.
En toda esta dinámica de actos que se da, y particularmente en las resoluciones judiciales, puede incurrir en irregularidades o injusticias, voluntarias o no, que causen un agravio a uno o más de los litigantes al no ser favorables a sus intereses, ya sea porque no se ajusta a la realidad de los hechos, o no se aplique correctamente en ella el Derecho material o procesal (Montero, J.; Flors, J.). En este punto, debemos tener claro que el conjunto de actos desarrollados con el objeto de poner término a un conflicto no es una actividad monopólica del tribunal, por el contrario, existe un control mutuo entre éste y las partes (Pérez-Cruz, A.).
Es así que a partir de la regulación que realiza el Código de Procedimiento Civil en la materia, puede colegirse que los medios de impugnación se presentan como remedios a las irregularidades, voluntarias o no, que evoca el ejercicio de la jurisdicción por parte de los jueces. Constatado este hecho, se establecen diversos instrumentos, en virtud de los cuales se podrá impugnar la resolución dictada referente a la dirección del proceso o sobre el objeto del mismo.
De este modo, se ha entendido por estos, como aquellos instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución dictada sobre la dirección del proceso o sobre el objeto del mismo, para que sea declarada su nulidad o se reforme su contenido. (Ortells, M.).
De la definición anterior, es necesario destacar desde un inicio el hecho de ser mecanismos puestos a disposición de las partes; que se dirigen contra resoluciones judiciales ya sea que éstas resuelvan el objeto del juicio o recaigan sobre aspectos referidos a su tramitación; y que su objetivo es la nulidad o enmienda de la resolución impugnada. Respecto de todos estos aspectos ahondaremos más adelante.
En base a lo anterior, en una opinión que suscribimos, no constituyen medios de impugnación los actos de los órganos jurisdiccionales mediante los cuales declaran de oficio la nulidad de determinadas actuaciones procesales; ni tampoco aquellos actos de parte que tienen por objeto contradecir actos de la parte contraria (Montero, J.; Flors, J.). Respecto de este último punto, opinión contraria ha manifestado parte de la doctrina nacional al señalar que la impugnación es la acción y efecto de atacar o refutar un acto judicial, un documento, la declaración de un testigo, el informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación (Mosquera, M.; Maturana, C. y Figueroa, J.; Morgado, E.).
Añadidamente, confirmando la relación de género especie existente entre los medios de impugnación y los recursos procesales, debe considerarse que los medios de impugnación pueden ser entendidos en un sentido amplio o restringido (Montero, J.; Flors, J.). En un sentido amplio, quedan comprendidos dentro de los medios de impugnación aquellos instrumentos jurídicos mediante los cuales se solicita la nulidad de una sentencia firme, por lo que la impugnación abre un nuevo proceso. En cambio, si consideramos a los medios de impugnación en un sentido restringido, sólo se refieren a aquellos que se dirigen contra resoluciones no firmes, por tanto, inciden en procesos pendientes prolongando su pendencia. Es en este último caso en que hablamos específicamente de recursos procesales. De lo anterior queda clara la relación de género especie existente entre los medios de impugnación y los recursos procesales.
Cuando hacemos referencia al fundamento de los medios de impugnación cabe distinguir ciertos aspectos. En primer término, su fundamento inmediato se basa en que como toda actividad humana, la función jurisdiccional no se encuentra ajena a las dificultades propias de la falibilidad, como lo es una errónea aplicación de las normas jurídicas sustantivas en la resolución del conflicto (error in iudicando), o errores en la tramitación del procedimiento que sirve de sustento a la sentencia, o errores formales en esta última (error in procedendo) (Calamandrei, P.). En tal sentido, las determinaciones de los jueces pueden irrogar un perjuicio a alguna de las partes, motivo por el cual se hace indispensable contar con medios para obtener una reparación a ésta, configurados como una garantía del justiciable, ofreciendo una nueva respuesta a unas concretas pretensiones de tutela jurisdiccional (Palomo, D.). Sin embargo, también podemos apreciar un ámbito social, el cual radica en asegurar el correcto desarrollo de la función jurisdiccional por parte de los jueces, permitiendo a través de la impugnación un nuevo conocimiento del asunto (más o menos amplio dependiendo del sistema procesal en concreto), ya sea por el mismo tribunal o por su superior jerárquico (normalmente colegiado y de mayor experiencia), garantizando así el adecuado cumplimiento de la normativa procesal y disminuyendo las probabilidades de sentencias no ajustadas a Derecho.
En este sentido, la sucesiva investigación de diversas mentes sobre el mismo asunto favorece una solución libre de errores, en cuanto cada nuevo examen del resultado alcanzado por la investigación precedente permite rescatar qué en el mismo hay de correcto, y eliminar lo que hay de defectuoso. (Calamandrei, P.).
Cabe precaver que, pese a los fundamentos que rodean al régimen de impugnaciones, preponderante rol es el que tiene el principio de certeza jurídica, en virtud del cual la interposición de estos remedios se encuentra constreñida al factor tiempo, existiendo un límite temporal razonable, para que una vez cumplido, tenga lugar la institución de la cosa juzgada, resultando la decisión judicial inimpugnable e inamovible. De esta forma el legislador trata de conciliar los valores de la justicia (permitiendo la impugnación de actos que causan agravios a los litigantes) con la seguridad jurídica, de lo contrario los procesos se extenderían indefinidamente, no otorgando jamás una respuesta jurisdiccional al conflicto jurídico planteado por los justiciables.
Los recursos propiamente tales: concepto y elementos
La doctrina ha señalado que el origen etimológico de la palabra recurso proviene del latín recurrere (volver a correr), lo que deja de manifiesto la idea de repetición, en nuestro caso, a un nuevo enjuiciamiento respecto de la cuestión objeto de la sentencia que se impugna (Pérez-Cruz, A.). De acuerdo a lo adelantado, los recursos constituyen actos jurídicos procesales de parte y son conceptualizados como aquellos medios de impugnación por los que quien es parte en el proceso pretende un nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta perjudicial, a fin de que sea modificada o sustituida por otra que le favorezca o bien, anulada (Montero, J.; Flors, J.), o de manera más simple, como la petición formulada por una de las partes, principales o secundarias, para que el mismo juez que profirió una providencia o su superior la revise, con el fin de corregir los errores de juicio o de procedimiento que en ella se hayan cometido (Echandía, D.).
A su vez, cuando estamos en presencia de un recurso podremos identificar ciertos elementos (Mosquera, M.; Maturana, C.):
1° Para estar en presencia de un recurso, éste debe haber sido consagrado por ley expresa, siendo determinado el tribunal que conocerá de éste y el procedimiento aplicable.
Sin perjuicio de lo que se ahondará más adelante, sobre todo respecto del derecho al recurso, la regla general en nuestro sistema es la procedencia de los recursos, por lo que las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la parte de un derecho, deben interpretarse restrictivamente. (Véase C. de San Miguel, 9 de junio de 2001, rol N° 65-2010. N° Legal Publishing: 25121, y C. de Santiago, 8 de junio de 2001, rol N° 3215-2001. N° Legal Publishing: 24933).
2° El recurso se concibe como un acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación para actuar. En este sentido, queda a criterio de las partes determinar el agravio que supuestamente se le ha causado, y decidir con base en él, si es conveniente recurrir o no. Pues bien, en ese entendido, los recursos procesales son la vía normal y más propia para la revisión de las resoluciones judiciales, pero no la única (Figueroa, J.; Morgado, E.). En esta línea, la casación de oficio no puede entenderse como un recurso dado que no responde a un acto jurídico procesal de parte, sino más bien a una facultad oficiosa del tribunal, de conformidad al art. 775 CPC. Otro tanto es predicable respecto del trámite de la consulta (art. 751 CPC).
"La consulta en los juicios de hacienda tiene por objeto cautelar los intereses fiscales y es, por lo tanto, ajena a los derechos que pueda tener en la causa la parte que litiga con el Fisco.
Lo que se persigue con el trámite procesal de la consulta es que determinadas resoluciones judiciales de primera instancia sean revisadas por el tribunal superior cuando no lo han sido por la vía de la apelación, a fin de que este tribunal, en ejercicio de las facultades de tutela que le corresponden en relación a los intereses públicos o fiscales que se encuentran comprometidos en el pleito, revise la legalidad del fallo que es materia de la consulta". (CS., 14 de octubre de 2006, rol N° 6562-2006).
3° Debe existir un agravio para el recurrente. Dada su importancia como presupuesto de todo recurso, ahondaremos respecto de él más adelante.
4° Debe impugnarse una resolución judicial no ejecutoriada dentro del mismo proceso en que se dictó. En este sentido, no constituye excepción a la regla el mal denominado recurso de revisión, toda vez que se configura como una acción propiamente tal, al proceder contra resoluciones firmes y configurarse un nuevo proceso de revisión. En este sentido, se trata en realidad de un remedio excepcional (medio de impugnación en sentido amplio), que sirve de cauce para una igualmente excepcional rescisión de sentencias firmes, en casos singulares, expresamente previstos en la ley. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).
Es sobre la base de lo anterior que los recursos abren un nuevo grado de conocimiento del asunto pero dentro del mismo proceso. Debemos recordar, además, que el art. 174 CPC señala expresamente que uno de los casos en que las sentencias definitivas e interlocutorias se encuentran firmes es precisamente cuando no proceden recursos legales en su contra.
En este sentido, se ha señalado que la cosa juzgada no puede formarse sino a través de garantías que reduzcan al mínimo las probabilidades de una sentencia injusta, garantías que además de cautelar la exacta observancia de las normas procesales, deben permitir la reiteración del juicio lógico del que nace la sentencia, a través de una serie de instancias, que constituyan un proceso único, cada una de las cuales concluya en un juicio sobre la relación controvertida, pero sólo la última sea idónea para producir un juicio irrevocable. (Calamandrei, P.).
5° En consonancia con el punto anterior, debemos destacar que los recursos tienen por objeto impugnar resoluciones judiciales (persiguiendo la modificación o nulidad de la misma), pero indirectamente pueden privar de eficacia a otros actos procesales. Lo anterior es claro en el recurso de casación en la forma, en que podría quedar sin efecto no tan solo la sentencia impugnada sino que, por determinadas causales, una serie de actos anteriores o posteriores a ella (Figueroa, J.; Morgado, E.), como, por ejemplo, si se casara la sentencia definitiva por incompetencia absoluta del tribunal, lo anterior traería como necesaria consecuencia la nulidad de todos los actos procesales desarrollados ante el tribunal incompetente.
6° Persigue la revisión de la sentencia impugnada. Como se explicará más adelante, esta revisión puede consistir tanto en la enmienda de la resolución como en su invalidación, y, en algunos casos, se obtienen ambas cosas (como en los casos de casación sin reenvío). Además, la extensión de esta revisión puede ser más o menos amplia, dependiendo de si el tribunal posee competencia para revisar tanto lo fáctico como jurídico, o se limita solamente a aspectos jurídicos.
7° Los recursos deberán ser interpuestos dentro del plazo fatal o en la oportunidad procesal determinada por el legislador (en los sistemas reformados, se establece la carga de impugnar determinadas sentencias dictadas en audiencia, de forma inmediata y oralmente), de otra manera se extinguirán por el solo ministerio de la ley al hilo de la vigencia del principio de preclusión sobre el cual volveremos más adelante.
8° Los recursos pueden renunciarse expresa o tácitamente, como también las partes pueden desistirse de los ya interpuestos. Como se indicó en un inicio, los recursos son actos procesales de parte, puestos a su entera disposición, ya sea en cuanto a su ejercicio, o en cuanto a la determinación de las peticiones sometidas al tribunal superior. Por regla general, se produce la renuncia tácita de un recurso cuando una parte deja transcurrir el plazo correspondiente para su interposición, sin ser deducido. En lo que respecta a la renuncia expresa de los recursos (es decir, renunciar directamente a su interposición), los mandatarios judiciales, de conformidad al art. 7° CPC, deberán contar con expresa mención por parte del mandante para poder renunciar a éstos, el cual se materializa mediante el respectivo escrito judicial. Distinta es la situación del desistimiento, el que se materializa una vez interpuesto el recurso en cuestión, en que el recurrente manifiesta su voluntad de no perseverar con el recurso.
Derecho al recurso
Se entiende por derecho al recurso, aquel derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se corrijan los errores del juez que le causan gravamen o perjuicio. (Echandía, D.).
En cuanto al derecho al recurso como tal, existe coincidencia en entender su consagración en la Constitución Política de la República, al integrar el art. 19 N° 3, como parte del justo y racional procedimiento. Sin embargo, la garantía del debido proceso no solamente se llena de contenido con lo que expresa la propia Constitución Política sino que, fundamentalmente, sus elementos esenciales los encontramos insertos y provienen de Tratados Internacionales sobre derechos humanos que han sido ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Es la regulación supranacional la que cruza el ordenamiento interno y nutre, en buena parte, el contenido del mismo, por lo que su consideración, lejos de ser calificada como inoficiosa o superabundante, es de una importancia capital a la hora de realizar una labor de interpretación y aplicación lo más fidedigna y certera posible de la garantía de que se trate (Lorca, N.). En tal sentido, cabe hacer mención expresa al art. 8.2 letra h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y al art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Al respecto nuestro máximo tribunal ha señalado:
"Que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y la misma Carta Fundamental en el inciso quinto (hoy inciso sexto) del numeral 3° de su artículo 19, confiere al legislador la misión de establecer siempre las garantías de un procedimiento racional y justo; en cuanto a los aspectos que comprende el derecho del debido proceso no hay discrepancias en que, a lo menos lo conforman... de que la decisión sea razonada y la posibilidad de recurrir en su contra, siempre que la estime agraviante, de acuerdo a su contenido". (CS., 27 de marzo de 2008, rol N° 4719-2007).
En el mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional:
"Que, el artículo 19 N° 3, inciso sexto, de la Constitución Política de la República, en su segunda parte señala que "Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías del procedimiento y una investigación racionales y justos". Conforme a este mandato constitucional la ley procesal debe responder a un criterio de tutela judicial a las personas que comparecen ante los Tribunales de Justicia, entendiendo que el debido proceso obliga al legislador a dar protección a las partes, tanto en la tramitación de un proceso como en el fallo, otorgándoles la posibilidad de revisar las sentencias en caso que ella no recoja su pretensión.
Que, para que exista debido proceso y se cumpla con el mandato constitucional de que toda persona tenga la garantía de un procedimiento y una investigación racionales y justos, es menester que se posibiliten todas las vías de impugnación que permitan finalmente que se revisen por órganos judiciales superiores lo resuelto por un juez inferior". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol N° 2723-2014 INA).
En este punto, la Ministra Marisol Peña ha recalcado:
"El derecho al recurso tiene que ver, por una parte, con la necesidad de frenar la posible arbitrariedad judicial, pero, por otra, con una finalidad del proceso vinculada al logro de la justicia y no sólo a la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses basada en la sola búsqueda del derecho aplicable;
Que, acorde a lo explicado, no debe extrañar que este mismo Tribunal, siguiendo el criterio sentado en la historia del establecimiento del artículo 19 N° 3 de la Constitución, haya afirmado que el derecho al recurso forma parte de la garantía del debido proceso legal consagrada en el inciso sexto de la norma aludida.
En efecto, reconociendo que la Constitución no detalló, en su texto, los elementos precisos que componen la garantía del debido proceso legal, ha señalado que "el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo que la CPR asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores". (STC roles N°s. 478, c. 14°; 576, cc. 41° al 43°; 699, c. 9°; 1307, cc. 20° a 22°; 1448, c. 20°; 1557, c. 25°; 1718, c. 7°; 1812, c. 46°; 1838, c. 11°; 1876, c. 20°; 1968, c. 42°; 2111, c. 22°; 2133, c. 17°; 2354, c. 23°; 2381, c. 12° y 2657, c. 11°)" (TC., 1 de septiembre de 2015, rol N° 2802-2015 INA).
Véase además CS., 2 de noviembre de 2009, rol N° 7602-2009. N° Legal Publishing: 42875, CS., 30 de noviembre de 2009, rol N° 7659-2009. N° Legal Publishing: 43224; y CS., 31 de mayo de 2012, rol N° 2410-2012. N° Legal Publishing: 61084.
En consideración de lo anterior, el establecimiento del derecho al recurso como elemento integrante del debido proceso o del derecho a la tutela judicial efectiva (CS., 17 de mayo de 2012, rol N° 2305-2012. N° Legal Publishing: 60865), incorpora para un sector de la doctrina una exigencia natural adicional para hablar de un justo proceso, ello con miras de obtener decisiones lo más correctas o justas posibles. Entonces, se asimila que el recurso es garantía procesal y una garantía epistemológica, como un mecanismo que por un lado faculta a las partes para impugnar las resoluciones que los agravien, y por el otro, un medio procesal para maximizar las probabilidades de una respuesta jurisdiccional eficaz. (Del Río, C.).
En efecto, no podemos negar que una de las aspiraciones más profundas que tiene una persona que ha sido agraviada con alguna resolución judicial dictada en un proceso del que es parte, es aquella que se materializa cuando dicha decisión es revisada por un tribunal superior del que resolvió el asunto por primera vez, buscando de esa forma, en primer término, acceder a una segunda opinión más versada y experimentada y, en lo sustancial, poner coto al perjuicio que le provoca dicha decisión jurisdiccional. (Lorca, N.).
Debemos anotar que el art. 19 N° 3 CPR no es el único que contemplaría el derecho al recurso. La doctrina ha señalado que el numeral 2 del mismo artículo sería fundamento, si bien no del derecho al recurso en toda su amplitud, sí sería fundamento suficiente del recurso de casación en el fondo, considerado como la vía procesal adecuada para velar por el derecho a la igualdad (Romero, A.). Si bien la doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en la inclusión del derecho al recurso como piedra angular del debido proceso, no se presenta igual escenario cuando hacemos referencia a su contenido y extensión.
Así, en el plano nacional, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado:
"Que es necesario, por una parte, distinguir el deber de fundamentación de las sentencias, de la garantía de poder solicitar la revisión de éstas por un tribunal superior. La fundamentación de las sentencias no exige que proceda un recurso determinado y se reconoce a nivel legal en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil, que —reiteramos— no ha sido impugnado en autos. Por otra parte, es necesario distinguir el derecho a la impugnación de las sentencias ('derecho al recurso'), que integra la garantía del debido proceso, de un supuesto derecho a un recurso en concreto". (TC., 5 de julio de 2012, rol N° 2034-2011 INA) (la cursiva es nuestra).
En igual sentido pronunciándose sobre la existencia del derecho al recurso como componente del debido proceso:
"Una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer algún recurso judicial determinado. Establecida la posibilidad de revisión, el legislador es libre para determinar el modo y los procedimientos para lograrla. Así lo ha declarado esta Magistratura: "dentro de los principios informadores del proceso penal, se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir, en el marco de las reservas legales específicas de las garantías de legalidad del proceso y del racional y justo procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además, limitadas por la garantía genérica de respeto a los derechos fundamentales como límite al poder estatal, establecida en la primera parte del inciso segundo del artículo 5° de la misma". (STC rol N° 986-2007). El legislador tiene discrecionalidad para establecer procedimientos en única o en doble instancia, en relación a la naturaleza del conflicto. (STC roles N°s. 576-2006; 519-2006; 821-2007). En este mismo sentido, el Tribunal ha señalado que no se garantiza por la Constitución el derecho al recurso de apelación, es decir, no se asegura la doble instancia. (STC roles N°s. 986-2007; 1432-2009; 1448-2009).
Que, en conclusión, lo que la Constitución exige, el núcleo esencial del derecho, es que el legislador garantice efectivamente a las personas el acceso a una impugnación que signifique la revisión de lo resuelto en una instancia previa por un tribunal superior. Siempre que garantice ello, el legislador es libre para configurar las modalidades de ejercicio, sea en procedimientos con única instancia y la posibilidad de obtener un pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos de doble instancia". (TC., 5 de julio 2012, rol N° 2034-2011 INA).
En la misma línea, y específicamente en el plano procesal civil, nuestra magistratura constitucional ha señalado:
"VIGÉSIMO SEXTO: Que, en síntesis, la norma constitucional en materia de derecho al recurso en asuntos civiles puede enunciarse así: la Constitución no asegura el derecho al recurso per se, remitiendo su regulación al legislador, quien, soberanamente, podrá establecerlos como ordinarios o extraordinarios, quedando sólo desde entonces integrados al debido proceso, con sus excepciones. Pero las mismas sólo serán constitucionales cuando impidan o restrinjan el acceso al recurso legalmente existente sobre la base de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, para perseguir un fin constitucionalmente legítimo (protección de otros derechos o valores), con mínima intervención o afectación del derecho a defensa (esto es, sin suprimir la defensa, sino compensando con otros derechos, recursos o medidas o, incluso, con la sola jerarquía e integración del tribunal, dentro de un diseño procesal específico, concentrado e inmediato)". (TC., 3 de septiembre de 2015, rol N° 2723-2014 INA).
En esta línea se ha señalado, respecto de la configuración del derecho a la doble instancia en países iberoamericanos, que en materia civil es un derecho de configuración legal que, por tanto, ha de ser instituido y delineado por la voluntad legislativa. En dicho sentido, el legislador procesal está llamado a incidir en la efectivización de la doble instancia con fundamento en un específico mandamiento constitucional potestativo, o con base en los abiertos parámetros con que está reconocido el derecho fundamental a la tutela judicial, al debido proceso, o a la defensa. (Ferrer, E.; Simons, A.).
Es así como la posibilidad de impetrar un recurso es concebida en nuestra jurisprudencia como una decisión política legislativa, que se traduce en un derecho fundamental de configuración legal. Sin embargo, mediante los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, hoy en día podemos apreciar un criterio asentado en la jurisprudencia de la Corte IDH que no es otro que el de la revisión integral y amplia por parte del tribunal superior, que abarque tanto lo fáctico como lo jurídico del fallo impugnado. Muestra de ello se aprecia en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", con motivo del cual la Corte definió los alcances del recurso apropiado para garantizar el derecho a recurrir consagrado en la CADH (todo esto en materia penal). Entre ellos, consignó que el tribunal que revise la sentencia debía tener competencia para conocer con amplitud todos los planteamientos del recurrente y que el medio de impugnación en cuestión debe ser un "recurso ordinario eficaz" que garantice "un examen integral de la decisión recurrida", que vaya más allá de las cuestiones de derecho y que se dirija a una fiscalización exhaustiva y no limitada de "todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior". Sin embargo, la Corte IDH no se pronuncia derechamente sobre si el recurso establecido por el legislador debe ser el recurso de apelación o de nulidad. (Lorca, N.).
Otro tanto se aprecia en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29 de mayo de 2014, en el cual, ya no a propósito de la regulación legal, sino que más bien sobre la interpretación que los tribunales hacen de las causales legales de un recurso, se plantea que "Esta Corte insiste en que la interpretación que los tribunales internos realicen de la referida causal debe asegurar que se garantice el contenido y criterios desarrollados por este Tribunal respecto del derecho a recurrir el fallo (supra párr. 270). El tribunal reitera que las causales de procedencia del recurso asegurado por el artículo 8.2.h) de la Convención deben posibilitar que se impugnen cuestiones con incidencia en el aspecto fáctico del fallo condenatorio ya que el recurso debe permitir un control amplio de los aspectos impugnados, lo que requiere que se pueda analizar cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en las que está fundada la sentencia condenatoria".
Así las cosas, hemos señalado en otra oportunidad, a propósito del proceso penal, que el derecho al recurso ante el tribunal superior debe ser una reconsideración de tendencia general de las cuestiones de hecho y de derecho (meritum causae) y no solo una querella nullitatis. En otras palabras, se ha resaltado que la eficacia del recurso se encuentra estrechamente vinculada con el alcance de la revisión. Esto, debido a que la falibilidad de las autoridades judiciales y la posibilidad de que cometan errores que generen una situación de injusticia no se limita a la aplicación de la ley, sino que incluye otros aspectos tales como la determinación de los hechos o los criterios de valoración probatoria. De esta manera, el recurso será eficaz para lograr la finalidad para la cual fue concebido, si permite una revisión sobre tales cuestiones sin limitar a priori su procedencia a determinados extremos de la actuación de la autoridad judicial. (Palomo, D.; Alarcón, H.).
La amplitud del ámbito de cognición del tribunal de alzada es una cuestión que apareja consecuencias y no es gratuita desde el punto de vista de la perspectiva de los justiciables. Bien lo ha apuntado Lorca Navarrete cuando dice que "el carácter ordinario o extraordinario del recurso incide de manera diversa sobre el acceso a la tutela judicial efectiva mediante el recurso". Cuando el sistema recursivo permite que, conjuntamente con el recurso ordinario (apelación), se pueda acceder a otra instancia procesal ad quem mediante el recurso extraordinario, la tutela judicial efectiva es más determinante. En cambio, cuando el sistema impone que se pase directamente a la vía extraordinaria, sin existir un acceso previo a la vía ordinaria del recurso, el logro de la tutela judicial efectiva es claramente menos incisivo y penetrante. (Lorca, A.).
Desde antiguo se ha señalado que la pluralidad de instancias representa una notable garantía de justicia y que las posibilidades de una sentencia viciada vayan gradualmente disminuyendo, a medida que un juez superior (generalmente con mayor experiencia) interviene para retocar y perfeccionar la decisión tomada en la fase precedente por el juez inferior. (Calamandrei, P.).
Pues bien, teniendo clara la amplitud del derecho al recurso en el proceso penal, la pregunta que surge de inmediato es si esta garantía del derecho al recurso (con este estándar reforzado declarado por la Corte Interamericana en los fallos citados) es predicable respecto del proceso civil. A estas alturas del desarrollo y evolución de la jurisprudencia de la Corte Interamericana consideramos que la respuesta no puede ser sino afirmativa. En efecto, como se ha anotado entre nosotros, un proceso debe ser debido o justo independientemente de si lo que se discute ha sido definido como penal, laboral, familiar o comercial.
Así se desprende, incluso, como algún autor ha demostrado, de un análisis literal de la norma, en este sentido, la problemática del numeral 2 del art. 8° de la CADH puede resolverse atendiendo, incluso, a la interpretación estrictamente literal del precepto. El numeral 1 consagraría garantías genéricas de estilo clásico, sin ingresar en un detalle pormenorizado de la implicación de cada una de ellas. Se opta por una enunciación de tipo clásica y genérica "para todo tipo de procesos". Tratándose del numeral 2, señala el autor que cuenta con dos oraciones bien determinadas y separadas por un punto. Este numeral comienza diciendo "toda persona inculpada de delito...", tras lo cual consagra explícitamente el estado de inocencia, el que se ha formulado siempre desde la óptica penalista. La segunda oración del numeral 2 prescribe que "durante el proceso toda persona...", desapareciendo la expresión "inculpada de delito", reforzando que goza de estas garantías mínimas "toda persona". Además, agrega, si estas garantías mínimas que se recogen en la segunda parte del numeral 2 fueran aplicables sólo a los procesos penales, no tendría razón de ser el haber distinguido en la misma norma tres numerales más que consagran principios propiamente penales como las signadas con el número 3 y 4. Por lo tanto, "de la misma textualidad del numeral 2 del art. 8° de la Convención, surge que estas garantías conforman un plexo de reglas que son de aplicación a todo proceso, sin importar la materia que en él se debata" (González, M.). En sentido similar los planteamientos de las ponencias de las XII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal desarrolladas en Santiago de Chile (2010), donde se coincidió en que nada impide que el art. 8.2 h) encuentre una conveniente extensión interpretativa a los procesos a los cuales se refiere el art. 8.1 de la CADH, en la medida en que sea factible su aplicación al caso y su aplicabilidad a la luz de los derechos en juego en un proceso civil. (Ferrer, E.; Simons, A.).
Por último, debemos apuntar como lo ha hecho la mejor doctrina, que las fichas por una tutela adecuada a los derechos de los justiciables, deben ser jugadas en la primera y segunda instancia, y que por el contrario, una única instancia forzaría en principio, a esperar mucho más de los recursos establecidos para revisar lo actuada en aquella, debiendo ser configurados con más amplias finalidades y funciones. (De la Oliva, A.).
En suma, una vez despejado el reconocimiento constitucional del derecho al recurso, cabe precaver que una reforma que no cumpla con esta garantía en su contenido y extensión no será, a nuestro juicio, constitucionalmente admisible. En definitiva, la garantía procesal del derecho al recurso no se puede cumplir con cualquier fórmula convencional, ha de producirse según el mandato constitucional complementado por lo dispuesto por los Tratados Internacionales (Palomo, D.). En la misma línea, cumplido por el legislador el mandato constitucional de regular un recurso con su debido contenido y extensión, los órganos jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos de admisibilidad del recurso establecidos por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la interposición de los recursos por las partes. (Montero, J.; Flors, J.).
En dicho sentido, interesante es la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 17 de mayo del 2012, en causa rol N° 2305-2012, que resolvió:
"Que al respecto cabe recordar que 'la apelación es el recurso ordinario por preeminencia, y se concibe como un derecho otorgado por el ordenamiento jurídico procesal, cuya pretensión primaria es la de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva mediante la doble revisión de los antecedentes y fundamentos de la decisión'". (Sentencia Excma. Corte Suprema, rol N° 526-2011 de 14 de diciembre de 2011).
Séptimo: Que esta conclusión se aviene con la forma correcta de interpretar la ley, en consonancia con los principios de la defensa jurídica y la doble instancia, componentes del debido proceso garantizado constitucionalmente, que permiten una tutela jurídica efectiva como mecanismo de protección o seguridad al mismo sistema judicial, sustentado en la falibilidad humana del juez.
No se puede, so pretexto de formalismos extremos que el legislador contempló para otros recursos de derecho estricto, como la casación, imponer al sentenciador limitantes que no se condicen con el sistema recursivo contemplado para las resoluciones dictadas por el tribunal de primera instancia en materia civil y, por lo tanto, con el sentido del recurso de apelación, negando de esta manera a la parte afectada que la sentencia impugnada sea revisable en segunda instancia".
Fuentes de los recursos
En cuanto a la regulación del sistema recursivo en nuestro ordenamiento jurídico cabe señalar como normas básicas, a la Constitución Política de la República, los Tratados Internacionales, el Código Orgánico de Tribunales, el Código de Procedimiento Civil, el Código Procesal Penal, el Código del Trabajo, la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia y el Código Tributario, entre otras normas legales.
Clasificación de los recursos
Según su fuente
Atendiendo a su fuente encontramos principalmente los recursos constitucionales y los legales.
En cuanto a los recursos de origen constitucional, cabe precisar que en realidad estamos en presencia de acciones propiamente tales por cuanto no suponen proceso previo, ni persiguen, por tanto, impugnar una resolución judicial dictada en él (Bordalí, A.). En este sentido, si bien el constituyente nacional y la misma Corte Suprema (a través de Autos Acordados), a propósito de la acción de protección, lo denominan como "Recurso de Protección", éste constituye en estricto rigor una acción constitucional que persigue restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, la persona ha sufrido una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art. 19 CPR.
Otro tanto es predicable respecto del "recurso" de amparo y reclamación por pérdida o privación de la nacionalidad.
Sin embargo, se plantea una disidencia al respecto de la naturaleza jurídica de Acción del referido recurso de Protección. Señala que, si se considera que el derecho de acción o derecho a la tutela judicial se encuentra reconocido en términos generales en el art. 19 N° 3.1 CPR, el Recurso de Protección no puede ser una acción, sino que supone el ejercicio previo del derecho de acción. En este sentido, lo que previó el constituyente chileno en el art. 20 CPR, es que la respuesta procesal a una solicitud de tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales, no fuera tramitada en virtud de un proceso sumario u ordinario regulados en el CPC, sino en virtud de un proceso especial que diera una tutela rápida e inmediata a tales derechos fundamentales (Bordalí, A.). En dicha línea concluye el autor, que el Recurso de Protección constituye un proceso especial, rápido, informal, provisional, del que conocerá un Tribunal Superior de Justicia, a fin de dar tutela inmediata a los derechos fundamentales de las personas.
Otro tanto plantea Bordalí respecto del Recurso de Amparo, que más que una acción especial, ve en tal instituto un proceso. En otras palabras, el ejercicio del habeas corpus, implica el ejercicio de una pretensión que tiene por objeto obtener tutela para la libertad ambulatoria y seguridad personal. En dicho caso, la respuesta jurisdiccional debe ser sometida a un procedimiento informal y urgente, para que de un modo inmediato se dé protección al derecho fundamental de la libertad personal y a la seguridad individual del afectado. (Bordalí, A.).
Por su parte, los recursos de fuente legal constituyen la regla general, destacando el recurso de reposición, de apelación, de nulidad y los recursos de casación en la forma y fondo.
Situación aparte es el mal denominado "recurso de revisión", el que si bien procede en contra de resoluciones judiciales, a diferencia de la situación que se da con los recursos propiamente tales, estas se encuentran firmes. Como resultado de lo anterior, la acción de revisión no da paso a un nuevo grado de conocimiento del asunto, sino que lisa y llanamente a un nuevo proceso de revisión, el cual, en caso de acogerse, se puede anular en todo o en parte la sentencia impugnada, al constituir una vía excepcional de revisión de sentencias. Por ello, puede ser considerado como una acción declarativa que busca invalidar sentencias firmes que han sido ganadas de forma fraudulenta o injusta, en los casos expresamente determinados en la ley. Revelador de lo que venimos señalando, es que el Código Procesal Penal habla (correctamente) de la "Revisión de las sentencias firmes" (Párrafo 3° del título VII del Libro IV) y no del "Del recurso de revisión" como lo hace nuestro actual Código de Procedimiento Civil (Título XX del Libro III).
Según su procedencia
Atendiendo a la procedencia respecto de variadas resoluciones judiciales o restringidas, a su vez, respecto del tipo de causal por la cual procede.
En este sentido, la doctrina suele distinguir entre recursos ordinarios y extraordinarios (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.). Mediante esta clasificación se reconoce, en primer término, a los recursos ordinarios como aquellos que proceden contra la mayor cantidad de resoluciones judiciales, mientras que un recurso será extraordinario en la medida en que proceda en contra de determinadas y específicas resoluciones judiciales señaladas por el legislador. Se puede enunciar como ejemplo de recursos ordinarios en sede civil la reposición y apelación, y respecto de recursos extraordinarios podemos señalar el recurso de casación en la forma y fondo.
A su vez, esta clasificación admite una segunda categoría atendiendo a la causal por la cual procede la interposición del recurso. Según esta fórmula, estamos en presencia de un recurso ordinario cuando su admisión no se encuentra constreñida por el establecimiento de causales específicas determinadas por la ley. Al respecto, cuando se trata de un recurso ordinario, bastará con que se alegue la existencia de un perjuicio o agravio que causa la resolución judicial para ser admitido a tramitación. Por el contrario, el recurso extraordinario requiere de la configuración de alguno de aquellos supuestos específicos previstos por el legislador, por el cual será procedente este medio de impugnación. Una clara manifestación de ello resulta ser el art. 768 CPC, el cual establece las causales en que ha de fundarse precisamente el recurso de casación en la forma.
Según la finalidad que persigue
Dentro de esta clasificación podemos encontrar principalmente los recursos de enmienda y los de nulidad.
Se entenderán como recursos de enmienda aquellos que tienen por objeto la revocación o modificación de la resolución judicial impugnada en la parte que causa un agravio a quien interpone el recurso. De su parte, los recursos de nulidad, a diferencia de los anteriores, pretenden invalidar la resolución impugnada, basados en una causal específica prevista por el legislador. Invalidada la resolución recurrida, el tribunal debe limitarse a reenviar la causa al tribunal competente y no inhabilitado, para que sea él quien dicte la correspondiente resolución judicial. Lo anterior, sin embargo, tiene grandes excepciones en nuestro sistema recursivo, como se expondrá a lo largo de este texto.
La doctrina nacional también agrega las siguientes categorías (Mosquera, M.; Maturana, C.):
Recursos de protección de garantías constitucionales: Tal como su nombre lo indica, tienen por objeto tutelar los derechos y garantías previstas por la Constitución Política de la República. En este punto debemos tener presente las aclaraciones que hace Bordalí al respecto, referidas a la discusión sobre su naturaleza jurídica entre acciones cautelares especiales o procesos propiamente tales. Sin perjuicio de lo anterior, en este punto destacan los recursos de protección, amparo, reclamación por privación o desconocimiento de nacionalidad y de amparo económico (este último no se encuentra en nuestra Constitución sino que en la Ley N° 18.971).
Recursos que persiguen la declaración de determinadas circunstancias: En este sentido podemos señalar la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y la acción de inconstitucionalidad.
Recursos con finalidades disciplinarias: Con esta expresión nos referimos a aquellos recursos que pretenden que la parte agraviada por una falta o abuso grave en el pronunciamiento de una resolución judicial, obtenga que se adopten las medidas disciplinarias destinadas a reprimir tales conductas, mediando si es necesario la modificación, revocación o invalidación de ésta. Una manifestación de esta clase de recursos es el de queja, contemplado en el art. 545 del COT, el cual se diferencia claramente de la simple queja disciplinaria.
Según el tribunal ante quien se interponen y por quien se conocen
En este sentido, cabe distinguir diferentes categorías:
En primer término, encontramos aquellos recursos que se interponen ante el tribunal que dictó la resolución impugnada, para que este mismo resuelva. En tal hipótesis se encuentran los recursos de aclaración, rectificación o enmienda y el recurso de reposición. La doctrina prefiere denominarlos recursos de retracto o remedios procesales.
En segundo lugar, cabe aludir a los recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución recurrida (a quo) para que conozca y falle el tribunal superior jerárquico (ad quem). Constituyen una suerte de regla general, perteneciendo a esta naturaleza el recurso de apelación y los de casación.
En tercer lugar, ubicamos los recursos que se interponen ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que sea fallado, no por el inmediato superior jerárquico, sino por el tribunal de mayor jerarquía a través de la denominada competencia per saltum. En este sentido, en contra de las sentencias definitivas dictadas por el tribunal de juicio oral en lo penal o por un juez de garantía en un procedimiento simplificado, en los cuales en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías aseguradas por la Constitución o por los Tratados Internacionales ratificados y que se encuentren vigentes en Chile, se podrá interponer el recurso de nulidad, el cual corresponderá su conocimiento y fallo a la Corte Suprema. Junto a ello, si la causal que motiva el recurso de nulidad es que en el pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea aplicación del Derecho, que hubiese influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo y sobre este mismo objeto existan diversas interpretaciones sostenidas por diversos fallos de los tribunales superiores, corresponderá también pronunciarse a la Corte Suprema. (Horvitz, M.; López, J.).
En último lugar, ubicamos los recursos que se interponen directamente ante el tribunal que señala la ley, el cual pese a no haber dictado la resolución impugnada, deberá conocer y resolver del recurso. En tal clasificación cabe mencionar el "recurso de revisión", el recurso de queja y el recurso de hecho.
En relación a la resolución objeto de la impugnación
Esta clasificación atiende al pronunciamiento judicial que se impugna. En este sentido, distinguimos entre recurso principal, cuando se impugna la resolución que resuelve el conflicto sometido a conocimiento del tribunal, como lo es la apelación de la sentencia definitiva, y los recursos incidentales que se interponen en contra de aquellos dictámenes que sin resolver el litigio recaen sobre incidentes o trámites que sirven de base para la substanciación del proceso. El ejemplo paradigmático de éstos es la reposición con apelación subsidiaria que procede respecto de la resolución que recibe la causa a prueba.
En relación al efecto devolutivo que produce la interposición del recurso
Esta clasificación guarda directa relación con la estudiada anteriormente, y establece el tribunal que será competente para conocer y fallar del medio de impugnación interpuesto.
En este sentido, los recursos no devolutivos implican que será el mismo tribunal que ha dictado la resolución, el competente para conocer de ellos y resolverlos (denominados por la doctrina como remedios procesales). Por su parte, los recursos devolutivos implican que será el tribunal superior jerárquico el encargado de conocer y pronunciarse sobre los recursos que se interpongan en contra de la resolución del tribunal a quo.
No resulta aleatoria la denominación de efecto devolutivo, ello tiene un origen de carácter histórico, proveniente de la época en que se entendía que el ejercicio de la jurisdicción era detentado por el Rey, que la delegaba en los tribunales, lo que implicaba que al recurrir ante el primero se producía efectivamente la devolución de dicha facultad (Montero, J.; Flors, J.). En tal sentido, si entendemos la jurisdicción como la facultad que emana de un poder soberano, y que éste delega sucesivamente a los órganos inferiores, se infiere que el acto por el cual el órgano jurisdiccional deja de conocer de un asunto por remitir al órgano superior jerárquico, significa una devolución de la jurisdicción, siendo por ello denominado como efecto devolutivo (Mosquera, M.; Maturana, C.). Ejemplo de recurso no devolutivo es el recurso de reposición, y de los devolutivos, los recursos de queja, de apelación y de casación en la forma y fondo.
A través de los recursos devolutivos recibe aplicación el principio tantum devolutum quantum apellatum (Lorca, A.). Ahora bien, el devolutum depende de la amplitud del recurso en cuestión, así es más amplio en la apelación (hechos y derecho) y más restringido en la casación (derecho).
En relación con el efecto suspensivo que produce la interposición del recurso
Si bien la explicación de este efecto se realizará con posterioridad, cabe indicar que éste no resulta indispensable en todo recurso, y su concurrencia o no determina el número de tribunales que serán competentes para conocer de un determinado asunto mientras se resuelve sobre la impugnación de una resolución judicial. Su propósito consiste en la suspensión de la producción de los efectos propios de la resolución impugnada, o de la paralización del procedimiento en el cual incide. Un ejemplo paradigmático resulta ser la apelación de la sentencia definitiva, la cual es otorgada en ambos efectos (art. 193 CPC, devolutivo y suspensivo), mientras que la apelación de una sentencia interlocutoria, por regla general, será otorgada en el solo efecto devolutivo. Sin perjuicio de lo anterior, existe la posibilidad de que el tribunal de alzada, a solicitud del apelante, decrete una orden de no innovar mediante resolución fundada, como se contempla en el art. 192 CPC, ello con el propósito de suspender la tramitación de la causa en la instancia inferior en los casos en que el recurso haya sido concedido en el solo efecto devolutivo.
La doctrina señala que la regla general es que frente a una determinada impugnación de una resolución, su cumplimiento quede en suspenso. Pero ya sea por la seguridad jurídica, por una mayor rapidez en la sustanciación de los juicios, de cierta desconfianza o reticencia respecto del recurrente, el legislador opte porque determinadas sentencias puedan cumplirse no obstante la interposición de recursos, sin embargo, se trata de una eficacia condicionada. Esta eficacia condicionada quiere decir que existe una suerte de precariedad en cuanto al cumplimiento de la resolución, sujeta a la suerte del recurso interpuesto, es decir, si el recurso prospera, la regla general es que la situación se retrotraerá inmediatamente a la situación anterior a su interposición, quedando sin efecto todo lo condicionalmente realizado. (Figueroa, J.; Morgado, E.).
En este sentido, en los recursos que no producen el efecto suspensivo (apelación contra sentencia interlocutoria), nos encontraremos ante dos tribunales competentes: 1) el que está conociendo del juicio y dictó la sentencia impugnada, que conservará su competencia para seguir conociendo del mismo (art. 192.1 CPC); y 2) el tribunal que se encuentra conociendo del recurso en cuestión. Distinta es la situación de los recursos concedidos en ambos efectos (apelación contra sentencia definitiva), en los cuales sólo tendremos un tribunal competente, esto es, aquel que se encuentra conociendo de la apelación, dado que se ha suspendido la competencia del tribunal que dictó la resolución apelada (art. 191.1 CPC).
Ahora bien, teniendo en consideración que el recurso que por excelencia procede contra la sentencia definitiva es la apelación, y además, que dicha apelación se concede en ambos efectos, nuestra legislación plantea, como regla general, la imposibilidad de cumplir provisionalmente con la sentencia del primer grado jurisdiccional, mientras ésta no esté firme y ejecutoriada.
Cuestión opuesta nos plantea al respecto la propuesta de nuevo Código Procesal Civil, el cual establece la ejecución provisional de las sentencias como mecanismo a través del cual se pretende implementar un giro radical a la situación vigente. En tanto el Proyecto, implementando una reforma notable respecto de la situación vigente, opta por conceder a la parte gananciosa el derecho a pedir y obtener de manera inmediata la ejecución provisional de la sentencia condenatoria dictada en la primera instancia que no estén firmes (art. 234 PCPC). Se busca, como bien se ha puesto de relieve en otros lugares, acortar el horizonte temporal de una respuesta jurisdiccional eficaz. Y se busca también, de paso, evitar algunas malas prácticas y reducir el número de recursos interpuestos con ánimo exclusivamente dilatorio y abuso procesal. Confiando y apostando por el trabajo de esos tribunales que, en estas nuevas condiciones y estructura formal, y con los debidos resguardos procedimentales y orgánicos, debieran estar en condiciones de entregar un producto de mayor calidad, todo esto, en un plano ideal.
¿Se ignoran los riesgos de implementar un cambio de esta naturaleza? No queda muy claro, pero aun conociéndolos, se asume por sus promotores más entusiastas que los beneficios de consagrarla serían mayores que sus posibles inconvenientes. El problema, en todo caso, no pasa por recoger o no el instituto, sino que, al igual que lo que acontece con la cuestión de las potestades oficiosas de los jueces, lo más importante está en el cómo se termina recepcionando por el legislador, y en esa línea hemos dicho que existen fórmulas menos riesgosas y más equilibradas entre los legítimos intereses de la parte provisionalmente gananciosa y la parte provisionalmente perdidosa. En efecto, la clave debiera estar en que el legislador opere prudente y responsablemente, logrando un adecuado balance entre la búsqueda del fortalecimiento de lo fallado en la primera instancia y la situación de eventual indefensión en que puede dejar al ejecutado provisional. (Palomo, D.).
¿Qué nos ofrece la regulación propuesta en Chile? El primer aspecto que marca la regulación está en el hecho que la ejecución provisional se establece sin necesidad de constituir fianza o caución inicial, sin necesidad de adelantar cantidad alguna (art. 235 PCPC), con todo el riesgo que eso pueda suponer. De la mano con lo anteriormente anotado, el segundo punto central en la propuesta que se plantea entre nosotros es que no se reconocen a los jueces potestades que les permitan ponderar las circunstancias del caso, como sí acontece en otras regulaciones del Derecho comparado donde está autorizado para tenerlas en consideración y de ese modo evitar la materialización de eventuales perjuicios que resulten ser irreparables para el ejecutado provisional. El tercer aspecto central es que se plantea en el Proyecto una ejecución provisional con una posibilidad de oposición bastante limitada, tanto que, tratándose de sentencias condenatorias a pagar sumas de dinero, la oposición que pretenda formularse solamente podrá decir relación con concretas actuaciones ejecutivas del procedimiento de apremio (art. 238 PCPC). Además, al oponerse en este caso, el ejecutado deberá indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la medida a la cual se opone.
En este sentido, y como ya lo señalamos anteriormente, estimo conveniente considerar en la regulación del Proyecto, algunos criterios que permitan a los jueces moderar las consecuencias, eventualmente irreparables, que pueda sufrir un ejecutado provisional. Así, por ejemplo, y en un listado no cerrado, podría recogerse el criterio de que, tratándose de sentencias de condenas a sumas especialmente elevadas, o sea, sentencias condenatorias altas, el juez pudiera tener alguna facultad moderadora, o bien, tratándose de asuntos civiles especialmente complejos, en donde el juez dicte sentencia y quede la interrogante de la revocación o confirmación por parte del tribunal de alzada, pueda el magistrado tener asignadas y reconocidas algunas facultades para moderar las consecuencias eventualmente dañosas e irreparables para el sujeto ejecutado provisionalmente. Si no se entiende así, una institución planificada para ser provisional terminará transformándose, en la práctica, en una ejecución definitiva, sin posibilidad de reparación, y eso hará resurgir los temores y preocupaciones que una institución como ésta siempre ha reservado entre los distintos operadores.
Presupuestos de los recursos (procedencia)
La posibilidad de que una resolución pueda ser impugnada se encuentra, en primer término, supeditada al cumplimiento de determinados presupuestos y requisitos. Estos reciben una aplicación de carácter general dado que el legislador, en determinados casos, impone otras exigencias legales, las cuales están establecidas para cada recurso en específico. Ahora bien, los presupuestos de un recurso no sólo dicen relación con el cumplimiento de determinadas condiciones para que el recurso sea admitido a tramitación y se sustancie, sino (y lo que verdaderamente interesa al recurrente) para que el tribunal pueda pronunciarse en definitiva sobre su petición, y eventualmente acceder a ella; de ahí que se distinga entre procedencia, admisibilidad y prosperabilidad del recurso (Montero, J.; Flors, J.). Nos referiremos en este primer apartado a los presupuestos que dicen relación precisamente con la procedencia del recurso, los que dividiremos, de acuerdo a la doctrina tradicional, en subjetivos y objetivos.
Presupuestos subjetivos
En cuanto a los presupuestos de procedencia de carácter subjetivo, identificamos en primer término, la competencia. En virtud de ella, se determina el órgano jurisdiccional competente para conocer y fallar del recurso interpuesto, tomando en consideración la clase de resolución que se impugna y el tribunal que la dictó. A su vez, encontramos la legitimación como un segundo presupuesto, al cual ya hacíamos referencia en la conceptualización de los recursos, entendiendo que la interposición de un recurso corresponde exclusivamente a quienes son partes en el proceso, ya sea como actor o demandado, o incluso terceros (art. 22 CPC). Bajo esta misma línea, cabe recordar que, por regla general, el recurrente debe haber sufrido un perjuicio o agravio que se pueda resarcir mediante la invalidación o modificación de la resolución.
Presupuestos objetivos
En lo que concierne a los presupuestos objetivos de admisibilidad, encontramos, en primer lugar, la recurribilidad de la resolución. Lo que se pretende mediante este requisito es la verificación de que la resolución que se pretende anular o modificar sea efectivamente impugnable y, junto a lo anterior, la idoneidad del recurso para realizar la impugnación. En este sentido, es el legislador el llamado a determinar de qué manera se podrá hacer valer la impugnación. Para ello cabe tener en cuenta el tipo de resolución ante la cual estamos (decretos, autos, sentencias interlocutorias o sentencia definitiva) y otros factores, como lo pueden ser la cuantía y la materia. Sobre la base de lo anterior, el legislador determina, ponderando diversos factores, si opta por mayores dosis de seguridad jurídica (inimpugnabilidad de la resolución) o por mayores dosis de justicia (disminuyendo las probabilidades de una sentencia errónea o injusta, permitiendo su revisión).
Al respecto cabe señalar un claro reconocimiento de la impugnación de las resoluciones judiciales, siendo la inimpugnabilidad excepcional en el sistema chileno, referido a hipótesis expresamente previstas por el legislador. (Bordalí, A.).
En segundo lugar es necesario que se haya producido un gravamen o perjuicio a la parte que impugna. El gravamen ha sido entendido tradicionalmente como la diferencia entre lo pretendido por una parte y lo concedido por una resolución judicial, aunque se refiera a cuestiones accesorias (agravio objetivo) o, como la insatisfacción total o parcial de cualesquiera de las pretensiones, tanto principales como accesorias, que se plantean al inicio o en el desarrollo de un litigio (Oberg, H.; Manso, M.). Lo anterior da cuenta que no hay gravamen cuando la diferencia se produce entre argumentaciones de las partes y motivación de la resolución, sino sólo cuando se produce el perjuicio práctico indicado (Ortells, M.).
Por su parte, este agravio (objetivo) puede ser especificado por el recurrente, pasando a denominarse por la doctrina "agravio subjetivo", es decir, aquel por el cual el sujeto traduce el agravio objetivo sufrido con la sentencia a peticiones concretas en su recurso. Con ello, el recurrente determina la competencia específica del tribunal de alzada (Mosquera, M.; Maturana, C. C. de Valdivia, 13 de mayo de 2004, rol N° 212-2004). Da cuenta de esto el art. 771 CPC al establecer que los recursos de casación en la forma y en el fondo deberán interponerse por la parte agraviada ante el tribunal que haya pronunciado la sentencia que se pretende invalidar y para que sea conocido por el tribunal competente conforme a la ley.
Cabe agregar que existe gravamen aun cuando la diferencia sólo afecte a cuestiones accesorias, como las costas procesales; o si se estiman pretensiones y defensas a las que no se dio preferencia por las partes, porque para éstas no resulta indiferente el orden de la estimación. (Ortells, R.).
Es necesario destacar la importancia del agravio al ser presupuesto básico de todo recurso jurisdiccional sin que sea necesario que el legislador lo exija expresamente para cada recurso. Sin embargo, en ciertos casos, el legislador exige que dicho agravio sea provocado por causas específicas, como se podrá apreciar a lo largo del estudio.
Nuestro CPC no regula lo que se entiende por agravio, pero ayuda a clarificar dicha situación con base en el art. 751 (referido a los juicios de hacienda), norma que la doctrina ha utilizado para concretar el concepto de agravio. La norma citada señala que:
"Toda sentencia definitiva pronunciada en primera instancia en juicios de hacienda y de que no se apele, se elevará en consulta a la Corte de Apelaciones respectiva, previa notificación de las partes, siempre que sea desfavorable al interés fiscal. Se entenderá que lo es, tanto la que no acoge totalmente la demanda del Fisco o su reconvención, como la que no deseche en todas sus partes la demanda deducida contra el Fisco o la reconvención promovida por el demandado".
Debemos destacar que el agravio puede producirse para todas las partes en un juicio, y no sólo para una de ellas. Teniendo en consideración tales situaciones es que se da lugar a instituciones como la adhesión a la apelación (art. 216 CPC).
Debemos insistir que el agravio es un supuesto indispensable en los recursos, mas no de otras formas de revisión de una sentencia, como los casos en que el legislador dispone la actuación de oficio por parte del tribunal. (Figueroa, J.; Morgado, E.).
"Es así que constituye el agravio el perjuicio a los intereses propios de una parte del litigio, con motivo de una resolución judicial, aspecto que en consecuencia debe estar relacionado con la solicitud formulada al tribunal, la que fue rechazada total o parcialmente o, por el contrario, la petición de la parte contraria fue acogida en su integridad o en puntos específicos". (CS., 29 de diciembre de 2008, rol N° 5298-2007. N° Legal Publishing: 41632).
"Tercero: Que para decidir acerca de la admisibilidad del recurso cabe precisar que según el tenor de lo dispuesto en el artículo 771 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de casación debe ser interpuesto por la parte agraviada por la sentencia objeto del mismo y, en la especie, no aparece que la demandante cumpla con tal requisito. En efecto, consta de la demanda de autos, que la recurrente solicitó se declarara la nulidad del despido por no haberse respetado las normas del fuero, y, su reincorporación al trabajo. En subsidio, para el evento que no se reincorporare, pidió el pago de las remuneraciones por el periodo de la separación, además del pago de las indemnizaciones y otras prestaciones con motivo del término de la relación laboral.
Cuarto: Que consta de la sentencia impugnada que, si bien no se accedió a la reincorporación por cuanto a la fecha del fallo de primer grado, el fuero del cual gozaba la actora había expirado, lo cierto es que sí accedió a la petición subsidiaria, esto es, en cuanto a condenar a la demandada al pago de las remuneraciones desde el despido a la fecha de expiración del fuero y a las demás prestaciones pecuniarias a que tenía derecho. De manera que satisfecha la pretensión subsidiaria del demandante, no puede considerarse agraviado por el fallo contra el cual recurre". (CS., 20 de marzo de 2006, rol N° 4550-2005. N° Legal Publishing: 36033).
Requisitos de los recursos (admisibilidad)
Ya pasando al plano de la admisibilidad, más que presupuestos debemos hablar de requisitos. Como se ha dicho por la mejor doctrina, los presupuestos concurren; los requisitos se cumplen. (Montero, J.; Flors, J.).
En este sentido debemos tener en consideración que al ser los recursos uno de los muchos actos que conforman el proceso, estos se encuentran bajo el alero del principio del orden consecutivo legal, por lo cual, el legislador establece determinados plazos y/u oportunidades precisas para interponer los diferentes recursos procesales. Al respecto, una vez cumplido el término legal, o transcurrida la oportunidad procesal pertinente para impugnar la resolución judicial, ésta adquiere ipso iure el carácter de firme y ejecutoriada. Situación especial resulta tratándose de sentencias definitivas, en las cuales el legislador exige la certificación por parte del secretario del tribunal del hecho de haber transcurridos los plazos legales correspondientes sin haberse interpuesto los respectivos recursos. Realizada tal certificación, de conformidad al art. 174 CPC, la sentencia se entenderá firme y ejecutoriada.
Seguidamente, debemos referirnos a la fundamentación de los recursos como requisito de admisibilidad, esto es, la razón principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar algo (CS., 20 de marzo de 2014, rol N° 7465-2013). Este se refiere a que los recursos deben expresar sus fundamentos de hecho y de derecho, y además contener las peticiones concretas que se someten a conocimiento del tribunal. Si bien nuestro CPC no establece la exigencia general de fundamentación, sino que para determinados recursos, lo anterior no debe dar pie para pensar que los demás recursos no deben ser debidamente fundamentados. De no serlos, además de ser declarados inadmisibles (como en el caso de la apelación), claramente serán desestimados por el tribunal que le corresponda conocerlos. En esta línea, si al tribunal se le exige por mandato legal la debida fundamentación de sus resoluciones, de modo que las partes puedan tomar el debido conocimiento y entendimiento de ellas, para efectos de su impugnación, las partes tienen la carga de especificar qué impugnan y por qué, más aún en el proceso civil, en que al juez le está vedado suplir insuficiencias o negligencias de los litigantes.
Debemos precisar que al no exigir el legislador el requisito de fundamentación de forma genérica en los recursos, la ausencia de la misma no puede dar paso a una declaración de inadmisibilidad del mismo (salvo el caso específico de la apelación), sin perjuicio de que el tribunal no podría en definitiva acoger el recurso, al no encontrarse delimitado el ámbito sobre lo que debe pronunciarse. (Bordalí, A.).
En este sentido, cabe señalar que no resulta suficiente la interposición de un recurso amparado en la sola calidad de parte en el proceso. Junto a ello, se debe demostrar que la resolución judicial le ha causado un perjuicio o agravio que se pretende corregir mediante el recurso, argumentando debidamente (en los hechos y/o en el Derecho) el por qué el tribunal debería proceder a la enmienda o nulidad de la resolución recurrida. En algunos casos, como en los recursos de casación, el legislador requiere aspectos específicos a los que debe referirse la argumentación del recurso (art. 772 CPC).
Lo anterior es sin perjuicio de los casos en que el legislador admite expresamente, por razones de evidente economía procesal, omitir la fundamentación de un recurso cuando ésta se contiene en otro que también se ha interpuesto por tratarse de casos de acumulación eventual (art. 189.3 CPC).
En cuanto a la formalidad que debe revestir el recurso, por regla general, estos son interpuestos de manera escrita, sin embargo, dado la instalación del modelo por audiencias en nuestros sistemas reformados, es que se ha establecido la presentación de recursos de manera oral. Una manifestación de esta tendencia se presenta en el recurso de reposición en los procedimientos de familia, penal y laboral, respecto de resoluciones dictadas en audiencias. Otra situación específica es la del art. 149.2 CPP, el que establece la interposición del recurso de apelación de manera oral en la misma audiencia contra de la resolución que negare o revocare la prisión preventiva respecto de determinados delitos establecidos por el legislador.
Efectos de los recursos
Sin duda, el móvil de la interposición de un recurso es la producción de ciertos efectos deseados por el recurrente, principalmente impedir la vigencia del acto del juez y por lo tanto su cumplimiento, y consecuentemente la rectificación (Echandía, D.) o invalidación de la sentencia.
Respecto de ellos cabe realizar algunas precisiones conforme lo ha precisado la doctrina procesal (Marinoni, L.; Arenhart, S.).
Devolutivo y suspensivo
Cuando aludimos al efecto devolutivo de un recurso nos referimos a aquel, por el cual se produce la traslación de la competencia desde el tribunal que dictó la resolución hacia el tribunal superior jerárquico, el cual conocerá y resolverá la impugnación, tal como ya hemos podido analizar.
En virtud de la devolución, el tribunal superior tiene competencia para fallar las peticiones concretas hechas valer por el recurrente. Sin embargo, en ciertas ocasiones la facultad de revisión que realiza el tribunal ad quem respecto del asunto controvertido en el primer grado jurisdiccional puede variar, siendo ampliada, si consideramos la posibilidad que tiene el tribunal de alzada para fallar cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se haya pronunciado el tribunal a quo por resultar incompatibles con lo resuelto por la sentencia recurrida, como aparece de manifiesto en el art. 208 CPC. Otra manifestación se recoge en el art. 209 CPC, en virtud del cual, previa audiencia del fiscal judicial, el tribunal de segunda instancia podrá realizar declaraciones que por ley resultan obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo recurrido no las contenga, como lo son, por ejemplo, la incompetencia absoluta del tribunal e implicancias. En otro ámbito, en el juicio sumario, el tribunal de alzada podrá, a solicitud de parte, pronunciarse por vía de apelación sobre todas las cuestiones de hecho y derecho que se hayan debatido, aún cuando no hayan sido resueltas en el fallo apelado (art. 692 CPC), este es el denominado segundo grado de competencia.
Este efecto es de la esencia en determinados recursos procesales, más aún, la doctrina ha propuesto que se les denomine remedios a los "recursos" no devolutivos, ya que debe estimarse como elemento determinante de lo que es un recurso el que del mismo conozca un órgano jurisdiccional distinto de aquel que dictó la resolución que se impugna, reservando así el término recurso solamente para aquellos que llevan consigo el efecto devolutivo (Montero, J.; Flors, J.). En este sentido, no es concebible el recurso de apelación o los recursos de casación, sin que le sea otorgada competencia a un tribunal superior, igualmente independiente e imparcial, para pronunciarse sobre el recurso interpuesto. No sucede lo mismo con el efecto suspensivo, el cual analizaremos a continuación.
Por su parte, cuando aludimos al efecto suspensivo, éste resulta ser un efecto de la naturaleza (a diferencia del efecto devolutivo el cual es esencial en ciertos recursos), toda vez que el legislador puede optar por no incluirlo en ciertas hipótesis, como lo son aquellas del art. 194 CPC. A saber, éste efecto tiene dos aristas relevantes. La primera de ellas, y fundamental, es que impide la ejecución de la resolución recurrida hasta que sea resuelta la impugnación por el tribunal respectivo. Si lo anterior lo cotejamos con el art. 174 CPC, obtendremos que ante una resolución contra la cual procedan recursos, y éstos sean interpuestos, se entenderán como firmes y ejecutoriadas, siendo susceptibles, por lo tanto, de ser ejecutadas, desde que se notifica la resolución del tribunal a quo que ordena el cúmplase de lo resuelto por el tribunal ad quem. La segunda arista se presenta respecto de la suspensión de la competencia funcional establecida en el art. 191 CPC, dado que el juez a quo no podrá ejercer sus facultades como juez de primera instancia; ello porque se entiende que sólo hay un tribunal competente (tribunal ad quem), sin perjuicio de las excepciones o limitaciones que se estudiarán a lo largo de esta obra.
Evita que la sentencia adquiera firmeza
Directamente relacionado con el punto anterior, la interposición de un recurso busca impedir que la resolución judicial impugnada adquiera el carácter de firme y ejecutoriada, dado que una vez que adquiere esta calidad, no será susceptible de recurso alguno (sin perjuicio de los casos en que se permita la revisión de sentencias firmes, lo cual como señalamos anteriormente, no se trata de un recurso propiamente tal). En otro sentido, que la resolución no pueda adquirir el carácter de firme y ejecutoriada es importante, dado que la sentencia al no encontrarse firme, no produciría el efecto de cosa juzgada.
Continúa el procedimiento con la expectativa de nulidad o reforma de la resolución impugnada
Al respecto debemos señalar que como lógica consecuencia de que la sentencia no ha adquirido el carácter de firme y ejecutoriada, y particularmente en el caso de la sentencia definitiva (aquella resuelve la cuestión que ha sido objeto del juicio), el procedimiento no ha terminado, permitiendo el recurso abrir un nuevo grado de conocimiento de la cuestión debatida dentro del mismo proceso.
En este sentido, la impugnación de la resolución permite, al mismo tribunal que la dictó o al superior jerárquico que podría conocer y resolver el recurso dependiendo de la hipótesis en concreto, una nueva revisión de la decisión impugnada, de este modo, el proceso aun permaneciendo único, se fracciona, se desmembra en una pluralidad de episodios que se desarrollan ante un mismo o distintos jueces, de donde resulta que el fin que el proceso se propone alcanzar se obtiene solamente al final de la última fase procesal. (Calamandrei, P.).
Este nuevo grado de conocimiento y revisión de la resolución impugnada, conlleva la expectativa del recurrente de obtener, ya sea la invalidación de la sentencia, o su modificación por parte del mismo tribunal que resuelve el recurso.
Frente a esto, cabe determinar la extensión con la cual se podrá revisar lo anteriormente decidido. Para ello, es fundamental que el recurrente indique con precisión los objetivos pretendidos con la impugnación, de esta manera, en razón del deber de congruencia, se encontrarán establecidos los límites a la revisión que realizará el tribunal. En este sentido, es el recurrente quien determina, en base al principio dispositivo, la competencia específica del tribunal para conocer del recurso en cuestión, debiendo el juez ser congruente con lo pedido en el escrito respectivo. Al respecto volveremos más adelante.
Principios aplicables al sistema recursivo
Principio jerárquico
Bajo este principio se establece la regla general para determinar el tribunal competente para conocer de un recurso en particular. La regla general implica que será el tribunal superior jerárquico (con las mismas garantías de independencia e imparcialidad) del que dictó la resolución, el encargado de conocer y resolver la impugnación. A su vez, en armonía con este principio se encuentra la regla del grado o jerarquía, ubicada dentro de las reglas generales de la competencia (art. 110 COT). De esta norma se desprende la imposibilidad de que las partes del juicio dispongan a su voluntad de la determinación de la competencia del tribunal de segunda instancia. En otras palabras, la competencia en segunda instancia, como se lee del artículo señalado, queda fijada en forma automática en el superior jerárquico, una vez radicado el asunto ante el juez que conocerá en primera instancia del mismo.
Cabe señalar que sin perjuicio de que el art. 110 COT haga referencia a la primera y segunda instancia, y por tanto, específicamente al recurso de apelación, la regla señalada resulta aplicable sin problemas al recurso de casación en la forma, al recurso de nulidad laboral y al recurso de nulidad penal (en la mayoría de sus causales), los cuales no generan una segunda instancia, dado que el tribunal ad quem sólo tendrá competencia para pronunciarse sobre aspectos jurídicos; sin perjuicio de ello, el tribunal competente para conocer del recurso, es su inmediato superior jerárquico.
Sin embargo, hace excepción a la regla señalada, en primer lugar, el recurso de reposición, el cual se interpone ante el mismo tribunal que dictó la resolución para que sea conocido y resuelto por el mismo. Otra excepción al presente principio lo constituye el recurso de nulidad en materia penal, cuando a la Corte Suprema mediante competencia per saltum le corresponde resolver un recurso que naturalmente debía ser conocido por la Corte de Apelaciones respectiva de conformidad al art. 376 CPP.
Principio de la doble instancia
Pese al debate al respecto, en la actualidad debiera comprenderse este principio como una manifestación del justo y racional procedimiento consagrado por nuestra Constitución y los compromisos internacionales asumidos por Chile. En este sentido, la doble instancia permite que la resolución judicial que se impugna sea revisada de forma íntegra por otro órgano jurisdiccional. Que tal revisión resulte integral, ligada estrechamente con la instancia, entendida ésta, como cada uno de los grados de conocimiento y resolución que permiten la revisión tanto de los aspectos fácticos como jurídicos.
El principio de la doble instancia al cual se ha hecho referencia, ha padecido de mermas en su densidad y aplicación en la experiencia reformadora local, tanto en su recepción en el plano penal como laboral, a lo cual haremos referencia más adelante.
Frente a esto, a la fecha existe una clara recepción que marca un cambio en la intensidad y extensión que se reconoce a este principio, realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Herrera Ulloa versus Costa Rica", del año 2004. Al respecto se ha establecido:
"159. La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia.
(...)
167. En el presente caso, los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizará un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohrmoser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de éste último y apoderado especial del periódico "La Nación", respectivamente (supra párr. 95. w), contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2 h. de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado".
Consideraciones similares se han expresado en el caso "Norín Catrimán y otros versus Chile", de 29 de mayo de 2014, al cual ya hemos aludido a propósito del derecho al recurso y su extensión, específicamente respecto de la interpretación que de los recursos deben efectuar los tribunales nacionales, para de ese modo cumplir con el mandato de una revisión amplia del asunto.
Principio de la preclusión
Como señalamos anteriormente, los recursos están sujetos a las reglas que regulan el proceso como todo acto procesal que concurre a su formación. En razón de este principio se otorga, por regla general, un determinado plazo para la interposición de un recurso, o una oportunidad determinada. Ergo, en la hipótesis de no ser deducidos dentro del plazo u oportunidad procesal correspondiente, por el solo ministerio de la ley, dicha facultad se extinguirá de pleno derecho. A su vez, para dar efectividad al principio del orden consecutivo legal, el legislador contempla hipótesis de acumulación eventual, es decir, la carga de interponer conjuntamente dos arbitrios procesales, como lo es el caso del art. 318 CPC, en el cual ante los puntos de prueba fijados en la resolución que recibe la causa a prueba, podrán las partes interponer el recurso de reposición con apelación subsidiaria dentro de tercer día para obtener la inclusión, modificación o supresión de algún hecho controvertido. De esta forma, en el caso de no ser acogida la solicitud de reposición, y sólo en el caso de que se hubiere interpuesto la apelación en el mismo escrito, y de forma subsidiaria, será el superior jerárquico, quien conocerá y resolverá sobre la apelación concedida en el solo efecto devolutivo. En caso contrario, de no haber interpuesto la apelación subsidiaria, y rechazada la reposición, no debe ser admitida la interposición de la apelación, al haber precluido dicha facultad.
Otros casos de acumulación eventual son las hipótesis de procedencia conjunta del recurso de apelación y casación en la forma (art. 770.2 CPC), o de casación en la forma y fondo (art. 770.1 CPC).
Además, se contempla una hipótesis de la denominada preclusión por consumación, es decir, por haberse ejercido válidamente el acto procesal correspondiente. Este es el caso de los recursos de casación, en los cuales una vez interpuesto, no se podrá hacer variaciones de ninguna especie en el recurso, ello de conformidad al art. 774 CPC.
Prohibición de reformatio in peius
En lo que concierne a la prohibición de reformatio in peius, por regla general, nuestro ordenamiento jurídico impide empeorar la condición en la cual se encuentra el agraviado, en el caso de que sea el único recurrente, es decir, el tribunal no puede resolver algo no solicitado por el recurrente, dejándolo en peor situación de la que se encontraba con la sentencia gravosa. Sin embargo, admite excepción este principio en los casos en que el legislador faculta al tribunal para pronunciarse de oficio sobre determinados supuestos. Ejemplo de lo anterior es la hipótesis contemplada en el art. 775 CPC, en virtud de la cual los tribunales conociendo por vía de apelación, consulta o casación o en alguna incidencia, podrán invalidar de oficio las sentencias cuando adolezcan de un vicio que da lugar a una casación en la forma. Situación diversa y más amplia de la que se plantea en sede penal, dado que en virtud del art. 360 CPP se contempla que el tribunal que conociere de un recurso, sólo podrá pronunciarse sobre las solicitudes planteadas por los recurrentes, sin extender su decisión a cuestiones no planteadas por ellos o más allá de los límites de lo solicitado, salvo las excepciones contempladas en el mismo artículo y en el art. 379.2 CPP.
Se ha dicho que tal principio decae en los casos de recurrentes múltiples o adhesión, sin embargo, se ha precisado que no constituye una excepción a tal principio, dado que en realidad el ámbito de competencia del tribunal ha sido ampliado a través de las peticiones de dos recursos, por lo que ambos se contrarrestan de modo que la estimación de uno de ellos tiene necesariamente que suponer la reforma en perjuicio de la otra parte recurrente. (Montero, J.; Flors, J.).
Principio de taxatividad y unicidad
Bajo el carácter de orden público, que por regla general impera en el orden procesal, este principio tiene lugar indicando que los recursos se determinarán y regirán de conformidad a la ley. Es en virtud de la ley, que se crearán recursos, quedando vedadas otras autoridades de producir medios de impugnación. Es así que el legislador establece taxativamente los recursos procesales de los que pueden valerse los litigantes, y además señala qué resoluciones serán susceptibles de ser impugnadas por determinados y específicos recursos vinculados a ellas. (Marinoni, L.; Arenhart, S.).
Objetivos de los recursos
El objetivo de los recursos es claramente eliminar el agravio causado con la resolución al recurrente, mediante la obtención de una nueva resolución favorable a sus intereses. Ahora, este objetivo puede ser obtenido mediante dos vías: 1) mediante la declaración de nulidad por parte del tribunal ad quem de la resolución impugnada, y la dictación de una nueva sentencia por parte del tribunal a quo no inhabilitado, o; 2) mediante la enmienda o modificación de la sentencia recurrida por medio del mismo tribunal que conoció y resolvió del recurso.
Recursos que persiguen la nulidad de una resolución
Como ya adelantamos, un recurso tiene por objeto la nulidad cuando pretende dejar sin efecto una determinada resolución judicial. Tal solicitud se ampara en que la resolución ha sido pronunciada sin alguno de sus requisitos de validez, o proviene de un procedimiento viciado, o incluso, en los casos en que se ha hecho una errónea aplicación del Derecho. Recursos de esta especie son el recurso de casación en la forma y fondo, y (recordando la precisión hecha al respecto) el denominado recurso de revisión. En otros órdenes jurisdiccionales, cabe mencionar el recurso de nulidad en materia penal y el recurso de nulidad en sede laboral. Este tipo de recursos sólo busca la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y del procedimiento en que fue dictada; o solamente de la sentencia recurrida. Declarada la nulidad de la sentencia y del procedimiento, el tribunal ad quem remite los autos o antecedentes al tribunal a quo no inhabilitado, retrotrayéndose las actuaciones al estado y momento en que se hubiese cometido la infracción, a fin de dictar una nueva resolución. Esta es la regla general. Sin embargo, en los casos en que se declara solamente la nulidad de la sentencia impugnada, el legislador ordena al tribunal ad quem dictar la sentencia de reemplazo correspondiente.
La primera situación señalada es la regla general en los recursos de casación en la forma (art. 786 CPC), en los recursos de nulidad penal (art. 386 CPP) y en los recursos de nulidad laboral (art. 478.2 CT). La segunda situación es excepcional en los recursos señalados, pero sucede siempre en el recurso de casación en el fondo (art. 785 CPC), en el cual el tribunal ad quem (siempre la Corte Suprema), acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente, dictará sentencia de reemplazo (casación sin reenvío).
Recursos que persiguen la enmienda de una resolución
Ahora bien, una sentencia pudo haber sido dictada en un procedimiento ajustado a la ley y además la sentencia misma cumple con los requisitos de validez, sin embargo, alguna de las partes puede estimarse agraviada al no obtener todo lo que ha pretendido, motivo por el cual solicita la modificación total o parcial de la resolución. Dentro de esta categoría de recursos encontramos el recurso de apelación de sentencias definitivas e interlocutorias y el recurso de reposición respecto de autos y decretos. En estos casos, es el mismo tribunal que conoce y resuelve el recurso (que según el caso será el mismo que dictó la resolución o su superior jerárquico), el que está llamado a corregir el agravio producido mediante la enmienda o modificación de la resolución impugnada.
La vinculación existente entre los recursos y las resoluciones judiciales
Tal como hemos venido aduciendo, los recursos son los mecanismos por los cuales se impugna una determinada resolución judicial. En tal sentido, salta a la vista una estrecha vinculación entre ambos, la cual viene dada por un legislador que ha previsto para cada decisión jurisdiccional un determinado medio de impugnación. De ahí que cada resolución judicial, de acuerdo a su complejidad o relevancia sobre las materias que falla, guarda una vinculación directa con determinados recursos procesales.
Si bien el art. 158 CPC clasifica las resoluciones judiciales distinguiendo entre sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos, esta norma no resulta suficiente, puesto que dentro de la misma no es posible comprender variados tipos de resoluciones judiciales que se dictan a diario, como en su oportunidad analizaremos.
Siguiendo el orden de la norma citada, en primer lugar contemplamos la sentencia definitiva. En contra de ella, dictada en primera instancia, por regla general procederá el recurso de apelación (art. 187 CPC), conjuntamente con el recurso de casación en la forma (art. 770.2 CPC), salvo aquellos casos en que por la cuantía de lo debatido, el legislador ha optado por darle el carácter de sentencias inapelables (art. 45 COT). Otro caso de sentencias definitivas inapelables lo encontramos en aquellas pronunciadas por una Corte de Apelaciones en segunda instancia.
"Que las normas que permiten declarar inadmisibles recursos, por privar a la parte de un derecho, deben interpretarse restrictivamente, sin poder aplicarse a casos, como el de autos, en que no hay precepto legal que autorice la declaración de inadmisibilidad". (C. de San Miguel, 9 de julio de 2001, rol N° 65-2000).
Al respecto debemos señalar, como se explicará en detalle a lo largo de esta obra, que la regla general en nuestra legislación es la doble instancia, es decir, se permite la apelación, de modo que el tribunal superior jerarquía pueda pronunciarse tanto sobre lo fáctico como lo jurídico que ha sido debatido en primera instancia. Se constituyen como excepción a esta regla general, el recurso de nulidad en materia penal, dada la improcedencia del recurso de apelación contra las sentencias (definitivas o no) dictadas por el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, salvo respecto de ciertas sentencias dictadas por el Juez de Garantía (art. 370 CPP) y contra la sentencia definitiva dictada por él mismo en el procedimiento abreviado (art. 414 CPP), como también en materia laboral, dado que no procederá otro recurso que el de nulidad contra la sentencia definitiva dictada por los Juzgados de Letras del Trabajo (art. 477.1 parte final CT).
En lo que concierne a las sentencias interlocutorias, cabe hacer presente que el art. 158 CPC no se hace cargo de las diversas clases de sentencias interlocutorias. En ella sólo se atiende a la tradicional clasificación entre aquellas que establecen derechos permanentes para las partes y las que resuelven sobre algún trámite que sirve de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. En cuanto a éstas, la regla general es que resulte procedente el recurso de apelación. Excepcionalmente procederá un recurso de reposición, como es el caso de la resolución que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC). Sin embargo, cuando nos referimos a aquellas interlocutorias que ponen término al juicio o hacen imposible su sustanciación, por aplicación del art. 766 CPC, resulta procedente el recurso de casación en la forma y en el fondo en contra de ellas.
En cuanto a los autos y decretos, distinguimos que en materia civil, el recurso propio resulta ser el de reposición. Excepcionalmente, en los casos del art. 188 CPC, procederá el recurso de apelación en subsidio del primero, lo cual constituye un caso de acumulación eventual.
"Art. 188.- Los autos y decretos no son apelables cuando ordenen trámites necesarios para la substanciación regular del juicio; pero son apelables cuando alteran dicha substanciación o recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley. Esta apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida".
El estado de las resoluciones judiciales y su vinculación con los recursos
Resoluciones pendientes
Primero debemos dejar en claro que se trata de resoluciones respecto de las cuales proceden recursos procesales, dado que si el legislador dispuso que no procedan recursos en su contra, la sentencia se encontraría firme y ejecutoriada.
Bajo esta categoría, se han distinguido dos hipótesis (Mosquera, M.; Maturana, C.). La primera de ellas es si, procediendo recursos en su contra, se encuentra transcurriendo el plazo para la interposición de los mismos. En este supuesto no se puede exigir el cumplimiento de las resoluciones. Sin embargo, si se ha interpuesto el recurso, y se está a la espera de su decisión, se pueden plantear dos escenarios.
El primero de ellos resulta ser si los recursos, por expresa disposición de la ley, no impiden el cumplimiento de la resolución, de ser así, estaremos en presencia de una resolución que causa ejecutoria. Un segundo escenario sería que la ley lo prohibiera (efecto suspensivo), por lo cual no se podrían cumplir sin antes haberse dictado la sentencia que resuelve el recurso, y por lo tanto, estaríamos en presencia de una resolución que necesita el grado de ejecutoriedad para ser cumplida, ello de conformidad al art. 174 CPC.
Resoluciones que causan ejecutoria
Como se señaló en el apartado anterior, estamos en presencia de este tipo de resoluciones en determinados casos en los cuales la ley, pese a existir un recurso pendiente interpuesto contra la resolución, permite la ejecución de la sentencia impugnada. De ello da muestra el art. 194 CPC al manifestar que la apelación será concedida en el solo efecto devolutivo, por lo tanto, estaríamos en presencia de una sentencia que cause ejecutoria, dado que al no concederse el efecto suspensivo, nos encontraríamos frente a dos tribunales competentes: el ad quem, que se encuentra conociendo del recurso, y el a quo, tribunal que dictó la sentencia recurrida, y que conserva su competencia (no se ha suspendido) para seguir conociendo del asunto, y por tanto, proceder a la ejecución de la sentencia. Ejemplos de estas resoluciones son la que recibe la causa a prueba (art. 319 CPC), y la sentencia de remate dictada contra el ejecutado en el juicio ejecutivo (arts. 194 N° 1 y 481 CPC).
Sentencia firme y ejecutoriada
Por firmeza de una resolución se entiende la cualidad consistente en la imposibilidad de que sea revocada y sustituida por otra, ya porque legalmente no se otorgue recurso contra la resolución, ya porque, siendo legalmente recurrible, no se recurra o se recurra fuera del plazo establecido o en forma indebida. (De la Oliva, A.; Díez-Picazo, I.; Vegas, J.).
Ha sido el legislador quien ha señalado mediante el art. 174 CPC, en qué casos estaremos en presencia de una sentencia firme y ejecutoriada, para ello cabe distinguir diversos supuestos.
En primer lugar, si no proceden recursos contra la resolución.
No procediendo recursos y habiendo sido notificada la resolución a las partes, ésta se encuentra firme y ejecutoriada; en segundo término, si proceden recursos contra la resolución y estos han sido deducidos, adquiere el carácter de firme y ejecutoriada una vez que se notifique el decreto que la mande a cumplir; y por último, cuando transcurren los plazos que franquea la ley para la interposición de algún recurso sin haberse hecho valer. Al respecto, si se trata de una sentencia definitiva, será el secretario del tribunal quien certifique este hecho a continuación del fallo, entendiéndose firme desde entonces.
Sentencia de término
Se entiende como aquella resolución judicial que pone fin a la última instancia del proceso. Ejemplos de ella son la sentencia definitiva de única instancia, la sentencia definitiva de primera instancia no apelada y la sentencia definitiva de segunda instancia. A su vez, la referencia normativa a esta sentencia se encuentra en el art. 98 CPC, a propósito del incidente especial de acumulación de autos. Cabe dejar en claro que el hecho de que ponga término a la última instancia no significa que el juicio haya concluido, lo anterior dado que como se ha señalado, los recursos de nulidad no dan lugar a una nueva instancia. Por lo anterior, la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones en segunda instancia, pese a no ser recurrible de apelación, es susceptible de ser impugnada por medio del recurso de casación en la forma o fondo, no entendiéndose concluido el litigio sino hasta la resolución o transcurso del plazo legal para la interposición de dichos arbitrios procesales.
Relación entre los recursos procesales y la instancia
Tal como habíamos establecido con anterioridad, la instancia se ha comprendido como cada uno de los grados de conocimiento y resolución que permiten la revisión judicial, tanto del contenido fáctico como jurídico del conflicto. Bajo esta premisa, los tribunales en nuestro país, por regla general, deberán resolver los asuntos en única, primera o en segunda instancia, lo cual tiene estrecha relación con la posibilidad de interponer un recurso de apelación, según aparece de manifiesto en el art. 188 COT.
Así las cosas, un tribunal resuelve los asuntos sometidos a su conocimiento en única instancia, cuando respecto de su decisión jurisdiccional no es dable la interposición de un recurso de apelación. A su vez, se resolverá en primera instancia un conflicto, cuando respecto del pronunciamiento jurisdiccional será procedente un recurso de apelación para su revisión por el tribunal superior jerárquico. Por último, se entenderá que un tribunal resuelve un asunto en segunda instancia cuando conoce del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia recurrida.
Escenario diverso se presenta al referirnos al conocimiento que realizan las Cortes de Apelaciones conociendo de los recursos de casación en la forma, o la Corte Suprema en los recursos de casación en la forma y fondo, pues en ellos no se constituye instancia. Ello es así porque el tribunal no puede modificar los hechos que se han establecido en el fallo impugnado por medio de esos recursos (Mosquera, M.; Maturana, C.), lo anterior sin perjuicio de las situaciones que se señalará más adelante.
La forma oral y escrita y su vinculación al régimen recursivo
Se ha sostenido por parte de la dogmática nacional la existencia de una relación casi inalterable entre un modelo procedimental escriturado con un sistema recursivo amplio, tal como se aprecia en la actualidad en la justicia civil, en la cual se desarrolla un procedimiento ordinario dominado por la regla procedimental de la escritura y la figura del expediente o carpeta electrónica. A lo anterior debemos sumar un recurso ordinario, el cual se traduce en el conocimiento, tanto de la base fáctica como de los elementos jurídicos, por el tribunal ad quem.
Por la otra vereda, se plantea que un modelo procedimental de juicio por audiencias se encuentra estrechamente ligado a un modelo recursivo restringido, el cual sólo tiene lugar bajo ciertas causales taxativas y, que a su vez, fundamentalmente permite una revisión del derecho aplicado.
Bajo esta línea, se ha establecido una supuesta incompatibilidad entre un recurso de apelación y la doble instancia, con un sistema procesal que introduzca la oralidad. Ello se ha afirmado desde que hace años se ha venido instaurado una necesidad prácticamente ineludible de lograr establecer un sistema que resulte compatible, consistente y coherente técnicamente con las características y particularidades de un modelo procesal oral, lo cual se ha traducido en predicar la supresión de la doble instancia y la regulación de un recurso extraordinario circunscrito a la revisión de la aplicación del Derecho, sin poder alterar la base fáctica de la decisión del tribunal (Palomo, D.). Todo esto se lleva a cabo en pos de controlar la vigencia de la oralidad, la inmediación judicial y la centralidad del juicio oral.
Por nuestra parte, estimamos que la presencia de un recurso de apelación y la doble instancia no resulta incompatible en un modelo predominantemente oral, tampoco en el nuevo modelo procesal civil. Por el contrario, su supresión constituye un retroceso innegable del sistema de garantías que los justiciables actualmente poseen en la materia. Bajo este sentido, apelación y segunda instancia están estrechamente relacionadas, implicando siempre la posibilidad de que el tribunal de categoría superior confirme o revoque y sustituya, total o parcialmente, la resolución que puso fin a la primera instancia y que resulta impugnada por la apelación. El conservar el recurso devolutivo ordinario típico viene a significar que se devuelve al tribunal ad quem el conocimiento de la causa, sin restringir el ámbito de la impugnación, permitiendo revisar cualquier aspecto de la resolución impugnada, bien se trate de un aspecto perteneciente al juicio fáctico o jurídico, sin que existan motivos taxativamente determinados en la ley. (Palomo, D.).
La doctrina contraria señala que si un sistema procesal diseña un proceso judicial desde la idea del debido proceso y del juicio como un escenario para controlar la calidad de la información, el juicio oral se construye ineludiblemente como la garantía central del debido proceso. Es por ello, que el modelo recursivo debe formularse desde el juicio y para el juicio (Riego, C.; Marín, F.; Duce, M.). Así, si los nuevos procesos civiles optan por la oralidad y la inmediación judicial efectiva, el sistema recursivo debe apoyar y complementar las características del juicio, siendo coherente con el respeto al debido proceso y al juicio como herramienta para la depuración de la información. Además se pregona que un sistema de juicios orales debe ser de única instancia, asegurando la posibilidad de recurrir de la sentencia definitiva a través de un recurso que permita la revisión del derecho de una manera amplia, lo que iría en coherencia con los objetivos que deben estar a la vista a la hora de diseñar el proceso y que no vulneraría el derecho al recurso establecido en los Tratados Internacionales.
Creemos que optar por un modelo de proceso civil por audiencias, con la correspondiente introducción de la oralidad, ligada a la concentración e inmediación judicial, obliga a evitar los absolutismos que llevarían a considerar a estas reglas procedimentales como verdaderos principios procesales. En este sentido se ha señalado que las exigencias de oralidad, inmediación y publicidad en la práctica de muchas pruebas no pueden ignorarse, desde luego, al configurar la segunda instancia. Pero suprimirla por razón de una imposible inmediación total sería una reacción demasiado drástica y hasta quizá una reacción teñida de pereza y de alguna dosis de ignorancia. (De la Oliva, A.).
Pareciera que entre nosotros la fórmula o combinación oralidad e inmediación efectiva asegurará resultados infalibles, inmunes al error e inmunes a la arbitrariedad. A partir de esta creencia, el legislador nacional pareciera haberse sentido autorizado a retroceder en la intensidad y amplitud del sistema recursivo, haciendo suya la explicación que con un desbordado tono dogmatizador ha instalado la supuesta total incompatibilidad entre un proceso con oralidad e inmediación judicial y la mantención de la doble instancia. Así ha sido en la reforma al proceso penal y la reforma al proceso laboral, en donde se ha consagrado esta incompatibilidad primero en la ley, al desplazar el protagonismo del recurso de apelación y recoger un nuevo recurso de nulidad, y luego en la aplicación judicial restrictiva que ha recibido este nuevo remedio por parte de las Cortes. La propia Corte Suprema, en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia sobre recurso de nulidad laboral, toma partido por la versión más restrictiva de este recurso esgrimiendo como fundamento de su decisión la inconciliable relación entre los "principios" de oralidad, inmediación judicial y celeridad, y la revisión de los hechos por parte del tribunal superior.
"Séptimo: Que, en forma previa, se debe tener presente que el legislador estableció un sistema restringido de impugnación de las sentencias definitivas dictadas en los juicios orales —recurso de nulidad—, dado los principios que informan el procedimiento que los rige, a saber, oralidad, inmediación y celeridad, y concretamente, tratándose de la prueba propiamente tal, concentración, bilateralidad, aportación de pruebas por las partes y oficialidad. Lo anterior, porque dichos principios resultan prácticamente inconciliables con una segunda instancia que se origina con el recurso de apelación, grado de conocimiento que autoriza al tribunal de alzada para revisar tanto los hechos como el derecho, pues se permitiría que no obstante que no recibió directamente la prueba la valorara y emitiera pronunciamiento sobre cuestiones fácticas concernidas a la materia litigiosa;
Octavo: Que, sin embargo, precisamente para no trastocar el sistema recursivo, el examen que debe efectuar el tribunal superior no puede llevar a que, en la práctica, se convierta en uno de instancia, valorando directamente la prueba rendida en el juicio, y es por ello que sólo le corresponde revisar si en el proceso racional llevado cabo por el tribunal de base se respetó la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados; labor que se traduce en analizar de manera pormenorizada las argumentaciones que condujeron al juzgado del grado a dar por acreditados los hechos que debían ser probados y, sobre dicha base, decidir el asunto litigioso en uno u otro sentido; postulado que, en consecuencia, constituye la correcta interpretación sobre la materia de derecho que se trajo a esta sede, y, por lo tanto, corresponde acoger el recurso que se analiza y unificar la jurisprudencia en el sentido indicado, y anular la sentencia impugnada para acto continuo, en forma separada, dictar la correspondiente de reemplazo". (CS., 11 de abril de 2015, rol N° 22339-2014).
¿Cuál es el problema con esto? Que en este esquema y bajo esta concepción, las conclusiones del tribunal a quo, en los hechos y en la práctica, se convierten en incuestionables, salvo errores groseros. Se convierten en una cuestión que resulta finalmente decidida en única instancia, lo que es especialmente problemático si estamos frente a la sentencia emanada de un tribunal unipersonal (recuérdese en este punto Calamandrei indicó que, el sistema de pluralidad de instancias puede considerarse como un paralelo al sistema de la colegialidad de los órganos judiciales, puesto que ambos sistemas tratan de reducir al mínimo las probabilidades de una sentencia injusta, provocando sobre la formación del fallo el concurso de varias inteligencias individuales, cada una de las cuales constituye un control, sucesivo o simultáneo, sobre la actividad juzgadora de las otras), cuyas atribuciones se recogen en los términos previstos por la nueva justicia laboral o como ya se adelantó en la proyectada nueva justicia civil. Se termina blindando lo que resuelve el tribunal a quo, impidiendo una auténtica revisión de la sentencia por parte del tribunal superior jerárquico. Se consolida una idea de la inmediación judicial y de la centralidad del juicio oral como "garantes de decisiones justas", estableciendo un privilegio desbordado que no es posible de justificar objetiva ni racionalmente y que además sólo termina traduciéndose en una fórmula de escape al deber de motivar, justamente lo contrario a la esencia del modelo de valoración probatoria según las reglas de la sana crítica. Por ello, y conviene señalarlo explícitamente, una cosa son las innegables ventajas de la presencia judicial en la práctica de la prueba, y que van desde la moralización de las conductas (Cappelletti, M.) hasta la posibilidad de que el juez pueda formular preguntas aclaratorias directamente a las partes, a los testigos y a los peritos, y otra bien distinta es atribuirle virtudes o ventajas que no tienen sustento, y que dirían relación con asignarle peso a la observación directa del juez en cuanto a poder apreciar la mayor o menor vehemencia del declarante, su mayor o menor confianza, o por ejemplo lo que se pudiese apreciar en su lenguaje no verbal. Bien se ha dicho (Contreras, C.) que todos estos aspectos no deben cumplir ningún papel en la valoración probatoria. El único rol que debe cumplir la inmediación en los procesos reformados hacia la oralidad es el de servir como instrumento para la incorporación, con plenas garantías para las partes y desde el contradictorio, de una información de calidad para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. En otras palabras, la inmediación judicial debe dejar de ser entre nosotros una traba para lograr una revisión lo suficientemente amplia, haciéndonos transitar en sentido contrario a las definiciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos viene estableciendo hace más de una década en torno al estándar que impone el derecho al recurso:
"El recurso debe ser uno que efectivamente permita al superior entrar en el fondo de la controversia, examinar los hechos (...) las defensas propuestas, las pruebas recibidas, la valoración de éstas, las normas invocadas y la aplicación de ellas".
Con el estándar impuesto sobre el derecho al recurso, se impone el deber de que exista una revisión, tanto in facto et iure, lo cual sería cumplido si se contemplase un sistema recursivo que permita conjuntamente con el recurso ordinario, que se pueda acceder a otra instancia procesal ad quem mediante el recurso extraordinario, siendo con ello la tutela judicial efectiva más determinante. Sin embargo, cuando el sistema constriñe a los justiciables a recurrir solamente por la vía extraordinaria, sin una previa revisión de la decisión por vía ordinaria, la tutela judicial efectiva es claramente menos incisiva y penetrante. (Lorca, A.).
Bibliografía: Bordalí Salamanca, Andrés; Cortez Matcovich, Gonzalo; & Palomo Vélez, Diego (2019). Los recursos y otros medios de impugnación (2.a ed.). Thomson Reuters.